Una startup innovativa può fallire?
Si, una startup innovativa può “fallire”, ma è soggetta ad una disciplina speciale, diversa da quella prevista dalla legge fallimentare. Infatti, a norma dell’art. 31 del decreto-legge n. 179/2012 (“Decreto Start Up Innovative”) “la start-up innovativa non è soggetta a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II dalla legge n. 3/2012”.
A. Le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio
La legge n. 3/2012 (“Legge 3/2012”) prevede due diverse procedure (come vedremo di seguito, per alcuni aspetti, non necessariamente alternative) che possono essere intraprese dalla startup innovativa che si trova in una situazione di sovraindebitamento, ovverosia una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, oppure la definitiva incapacità di adempierle regolarmente. Si tratta di procedure che il legislatore aveva originariamente pensato per far fronte alla “emergenza sociale” delle persone fisiche (consumatori, piccoli imprenditori non fallibili etc.) che, a causa della crisi economica, si sono trovate nell’impossibilità di far fronte ai propri debiti (mutuo di casa, leasing di autovetture etc.). Successivamente, queste stesse procedure sono state estese anche alle startup innovative dal Decreto Start Up Innovative. Tale estensione è avvenuta con un semplice rinvio alla Legge 3/2012, senza quindi che il legislatore si sia preoccupato di adattare a delle società di capitali una disciplina originariamente pensata per le persone fisiche: ciò che è all’origine dei non pochi problemi di applicazione pratica che gli operatori si sono trovati a affrontare.
La prima procedura è quella di composizione della crisi tramite accordo con i creditori che prevede la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti, la seconda è la procedura di liquidazione del patrimonio che ha una finalità, come il nome lo suggerisce, liquidatoria e non volta alla ristrutturazione del debito. (La Legge 3/2012, come si è detto pensata per le persone fisiche, prevede in realtà una terza procedura, non liquidatoria e quindi concettualmente alternativa all’accordo coi creditori: si tratta del cd. “piano del consumatore”, per sua stessa natura non applicabile alla crisi della startup innovativa; di tale strumento pertanto non si parlerà in queste note).
Mentre l’accordo coi creditori è una procedura assimilabile al concordato preventivo delle società commerciali ordinarie (anche per il fatto che lascia aperta la strada di una soluzione di continuità aziendale, diretta o indiretta), la procedura di liquidazione dei beni si può considerare come funzionalmente equivalente al fallimento. Come per concordato e fallimento, due sono i principali effetti sostanziali comuni all’apertura delle procedure di cui alla Legge 3/2012: l’apertura del concorso dei creditori e la paralisi delle azioni esecutive e cautelari individuali.
La startup innovativa che si trova in una situazione di sovraindebitamento riceve il sostegno non solo del professionista da essa scelto per presentare la domanda di ammissione alla procedura, ma anche del c.d. organismo di composizione della crisi. Si tratta di un organo (normalmente costituito da professionisti, stabilito in forma permanente presso le Camere di Commercio) avente il compito di redigere una relazione che andrà allegata al ricorso per richiedere l’ammissione alla procedura di liquidazione del patrimonio. Tale relazione dovrà indicare, tra le altre, le cause dell’indebitamento, l’esposizione delle ragioni dell’incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte, il resoconto sulla solvibilità nonché un giudizio sulla completezza e attendibilità della documentazione depositata dal debitore. È, in pratica, un documento preparatorio utile a “mettere in ordine” quella documentazione che il giudice dovrà poi valutare nel decidere sul ricorso del debitore: ancora una volta, si tratta di un adempimento pensato per aiutare un debitore (consumatore persona fisica) che per sua natura non è soggetto a obblighi di tenuta di una contabilità precisa e ordinata.
B. Il requisito di Start Up Innovativa
1. Società costituite prima del 18 dicembre 2012
Un primo problema interpretativo si pone con riferimento allo status di startup innovativa e alla necessità che lo stesso sia soddisfatto al momento della presentazione del ricorso e/o del decreto di apertura della procedura. La questione è non poco dibattuta con riferimento a quelle società già costituite alla data di entrata in vigore della legge di conversione del Decreto Start Up Innovative (18 dicembre 2012). A tal proposito, il Ministero dello Sviluppo Economico (“MISE”), con nota prot. n. 0103425 del 30 maggio 2014, ha ritenuto che tali società, se costituite entro i due anni precedenti dalla data di entrata in vigore del Decreto Start Up Innovative, avrebbero perso la qualifica di start-up innovativa il 18 dicembre 2016. Questa interpretazione, a ben vedere, non si concilia con un’interpretazione letterale di quanto previsto dal Decreto Start Up Innovative: le società costituite prima del 18 dicembre 2012, mantengono la qualifica di start-up innovativa per un periodo di quattro anni dalla data di entrata in vigore del Decreto Start Up Innovative (20 ottobre 2012) talché le stesse perderebbero tale qualifica il 20 ottobre 2016 (e non il 18 dicembre 2016, come ritenuto dal MISE). Il risvolto applicativo non è da sottovalutare poiché anche soli due mesi di differenza avrebbero potuto, posto che ad oggi entrambi i termini sono scaduti, rivestire una certa importanza soprattutto tenendo conto delle situazioni di difficoltà in cui riversa la start-up che desidera accedere ad una delle procedure previste dalla Legge 3/2012.
2. Società costituite dopo il 18 dicembre 2012
Le società costituite, invece, dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del Decreto Start Up Innovative (dopo il 18 dicembre 2010) godono dello status di start-up innovativa per un periodo di sessanta mesi dalla costituzione. Pertanto, potranno accedere ad una delle procedure sopra indicate entro detto termine.
3. Lo status di startup innovativa deve perdurare per tutta la durata della procedura?
La Legge 3/2012, ancora una volta, non fornisce indicazioni sul punto. Una tesi è stata quella di ritenere che la “verifica dell’ammissibilità deve essere effettuata dal tribunale dalla presentazione della domanda sino al provvedimento che definisce il procedimento” poiché ammettere il contrario, ovverosia che è sufficiente che la società possieda la qualifica di start-up al momento della presentazione della domanda, darebbe la possibilità alla società in questione di “prenotare” la procedura prescelta. In questo modo, “si estenderebbe l’esenzione ad un periodo di molto superiore a quello previsto per legge”.
Tale argomentazione, a ben vedere, potrebbe valere anche nel senso opposto: ritenere che la società debba mantenere il requisito di startup fino alla data del provvedimento che definisce il procedimento non significherebbe, a questo punto, accorciare l’esenzione ad un periodo di molto superiore a quello previsto per legge? Il Decreto Start Up Innovative prevede che una società costituita prima del 18 dicembre 2012 e in possesso di determinati requisiti, deve essere considerata start-up per un periodo di quattro anni (rimandiamo a quanto detto precedentemente sul termine effettivo) talché ritenere che la stessa debba mantenere suddetta qualifica fino al provvedimento che definisce il procedimento porrebbe un eccessivo onere di “calcolo preventivo”. Il periodo che intercorre tra la data della presentazione della domanda e la data del provvedimento che definisce il procedimento è, in media, di circa 5-7 mesi. Appare evidente come, su un periodo di quattro anni, 7 mesi non sono poi così pochi.
C. L’Accordo coi creditori
Analogamente all’istituto del concordato preventivo, anche l’accordo coi creditori consiste in una proposta di accordo che “prevede la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei crediti futuri”. Non è prevista la nomina di un commissario liquidatore (in funzione di “curatore” della procedura), cosicché l’organo gestorio della start up innovativa resta responsabile dell’amministrazione della società, sia pure sotto il controllo del tribunale che è tenuto a autorizzare, valutatine gli effetti, gli atti di straordinaria amministrazione (pena l’inefficacia degli stessi rispetto ai creditori anteriori alla data di pubblicazione del decreto di apertura). Analogamente a quanto previsto nel concordato preventivo, non si fa luogo all’accertamento del passivo nelle forme della formazione di uno stato passivo;
Come nel concordato preventivo, la procedura si compone di due fasi: approvazione dell’accordo e omologazione del tribunale. La proposta di accordo deve essere approvata dalla maggioranza dei creditori (in questo caso, si tratta di una maggioranza qualificata di creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti) e, una volta approvata, è vincolate anche per i creditori dissenzienti e che non hanno fatto pervenire la dichiarazione di voto; infine, l’accordo approvato dai creditori è soggetto all’ulteriore scrutinio giurisdizionale dell’omologa del tribunale. Tra il deposito del ricorso e l’omologa la legge dispone debba trascorrere un termine non superiore a sei mesi.
D. La liquidazione dei beni
Come è evidente che nella procedura di accordo coi creditori il legislatore aveva in mente l’istituto e le finalità del concordato preventivo, nel caso della procedura di liquidazione dei beni, viste le forti analogie con la procedura di fallimento, è evidente che il legislatore ha concepito questo strumento come la soluzione alternativa ma funzionalmente omologa al fallimento a disposizione delle start up innovative sovraindebitate. Ed infatti: con l’apertura della procedura da parte del giudice, il debitore viene spossessato della gestione dell’azienda, che viene affidata a un liquidatore nominato dal tribunale; questi procede immediatamente alla formazione dell’inventario e dell’elenco dei creditori e fissa la data della presentazione da parte dei creditori delle domande di partecipazione alla liquidazione (insinuazioni allo stato passivo); successivamente, il liquidatore forma lo stato passivo sulla base delle domande di partecipazione ricevute e elabora il programma di liquidazione. Infine, “accertata la completa esecuzione del programma di liquidazione e, comunque, non prima del decorso del termine di quattro anni dal deposito della domanda, il giudice dispone, con decreto, la chiusura della procedura”.
Su istanza del debitore, questi può essere ammesso dal giudice al beneficio dell’esdebitazione (ossia: può ottenere la liberazione dei debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali e non soddisfatti) al ricorrere di determinate condizioni, fra le quali ad esempio: che abbia cooperato all’esecuzione della procedura senza ritardarla e che non abbia commesso alcuno dei reati previsto dall’art. 16 della Legge 3/2012
C. Alcuni problemi di applicazione pratica
Oltre al problema applicativo appena enunciato che è più di carattere empirico, ve ne sono altri, non di minore importanza.
Primo tra questi è la mancanza di un perfetto coordinamento tra la procedura di composizione della crisi e quella di liquidazione: la legge, infatti, prevede espressamente la possibilità di convertire la procedura di composizione della crisi in una procedura di liquidazione, ma non prevede il contrario. La legge fallimentare, che sicuramente non trova applicazione, può forse servire da “faro ispiratore” laddove prevede la possibilità di convertire il fallimento, assimilabile per certi versi alla procedura di liquidazione, in concordato fallimentare. Ci si domanda, allora, perché non sia stata prevista una possibilità analoga per le start-up innovative anche alla luce del fatto che una tale previsione tutelerebbe maggiormente l’interesse dei creditori. O se tale possibilità non possa essere disposta dal giudice, qualora un accordo coi creditori assicuri una percentuale di soddisfo più alta.
Altro aspetto su cui si pone l’attenzione riguarda gli articoli che disciplinano la procedura di liquidazione (artt. 14-ter ss. Legge 3/2012). In alcuni casi, infatti, detti articoli fanno riferimento esclusivamente al debitore “persona fisica” senza considerare che, di fatto, tale procedura è aperta anche start-up innovative, quindi persone giuridiche. L’impostazione fino ad ora adottata è stata quella di ritenere le disposizioni manifestamente pensate per persone fisiche non applicabili alle start up innovative.
Altre difficoltà interpretative derivano dalla non perfetta formulazione della stessa Legge 3/2012. Ad esempio, l’art. 14 quinquies, comma 2, lettera b, dispone che la sterilizzazione delle azioni esecutive e cautelari duri dalla pubblicazione del decreto di apertura della liquidazione “sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo”: mancando tuttavia nel procedimento di liquidazione un provvedimento di omologazione, la disposizione (evidentemente pensata per la diversa procedura di accordo coi creditori) non può trovare applicazione.
Contributor: Tommaso Foco e Ginevra Sforza – Studio Legale Portolano Cavallo
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