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E’ definito Golden Power la disciplina normativa che permette allo Stato di tutelare aziende private dotate di specifici asset strategici per il Paese dotando il Governo di ‘poteri speciali’ di intervento in materie e vicende che ricadono nelle dinamiche del libero mercato. Dal 2012 ha sostituito la disciplina del ‘golden share’. Se ne parla in questo periodo a seguito dell’offerta del fondo di investimento Usa Kkr per l’acquisizione di Tim, ma in realtà il ‘golden power’ è applicabile ad aziende di ogni dimensione, comprese le startup, come Daniel Giuliano e Clara Fallocco dello studio legale Portolano Cavallo ci spiegano.
Gli interventi normativi del 2020 e del 2021 volti, da una parte, ad ampliare i poteri speciali attribuiti al Governo per far fronte alla situazione di emergenza derivante dalla pandemia e, dall’altra, a disciplinare nel dettaglio le ipotesi in cui il Governo può esercitare i poteri speciali (attraverso un’elencazione specifica di beni e rapporti rilevanti ai fini della disciplina Golden Power) rendono opportuna una riflessione sulla potenziale applicabilità del golden power a operazioni di acquisizione e investimento che coinvolgono startup e Pmi innovative, a prescindere dalla complessità e dal valore dell’operazione.
Il quadro normativo del ‘golden power’
La disciplina dei poteri speciali è stata introdotta per la prima volta nel nostro ordinamento nel 2012, segnando il passaggio da un regime di golden share a un sistema di golden power, al fine di consentire allo Stato di esercitare poteri di controllo su tutte le società che svolgono attività di rilevanza strategica, a prescindere, pertanto, dalla partecipazione dello Stato in tali società in qualità di azionista. Inizialmente, la disciplina dei poteri speciali interessava esclusivamente i settori (i) della difesa e della sicurezza nazionale e (ii) dell’energia, dei trasporti, e delle comunicazioni. Successivamente, nel 2019, il legislatore è intervenuto ben due volte ad ampliare i settori compresi nell’ambito del golden power, precisando che costituiscono attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale i servizi di comunicazione elettronica a banda larga basati sulla tecnologia 5G e le materie di cui all’art. 4, lett. a) e b), del Regolamento UE 452/2019 (“Regolamento” – Ossia “(a) infrastrutture critiche, siano esse fisiche o virtuali, tra cui l’energia, i trasporti, l’acqua, la salute, le comunicazioni, i media, il trattamento o l’archiviazione di dati, le infrastrutture aerospaziali, di difesa, elettorali o finanziarie, e le strutture sensibili, nonché gli investimenti in terreni e immobili fondamentali per l’utilizzo di tali infrastrutture” e “(b) tecnologie critiche e prodotti a duplice uso quali definiti nell’articolo 2, punto 1, del regolamento (CE) n. 428/2009 del Consiglio, tra cui l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, la cibersicurezza, le tecnologie aerospaziali, di difesa, di stoccaggio dell’energia, quantistica e nucleare, nonché le nanotecnologie e le biotecnologie”). Nel corso del 2020 e del 2021 l’ambito di applicazione del golden power è stato nuovamente esteso, sia dal punto di vista oggettivo sia soggettivo. In particolare:
- l’obbligo di notifica è stato esteso in via transitoria a tutti i settori indicati nell’art. 4 del Regolamento UE n. 452/2019 (Quindi anche a “c) sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici, tra cui l’energia e le materie prime, nonché la sicurezza alimentare; d) accesso a informazioni sensibili, compresi i dati personali, o la capacità di controllare tali informazioni; e) libertà e pluralismo dei media”);
- sono state adottate una serie di misure volte specificamente a “contrastare l’emergenza epidemiologica da covid-19”, tra le quali, le più rilevanti consistono nell’estensione dell’obbligo di notifica (i) agli acquisti di partecipazioni di controllo da parte di qualsivoglia soggetto estero, anche appartenente all’UE e (ii) agli acquisti di partecipazioni (anche di minoranza), da parte di soggetti esteri non appartenenti all’UE, che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10% quando il valore complessivo dell’investimento sia pari o superiore a un milione di euro.
La normativa emergenziale sopra menzionata (che avrebbe dovuto essere efficace solo fino al 31 dicembre 2020) resterà in vigore, salvo ulteriori proroghe, fino al 31 dicembre 2021. Infine, con i Decreti del Presidente del Consiglio dei ministri n. 179 del 18 dicembre 2020 e n. 180 del 23 dicembre 2020, è stata emanata una disciplina attuativa e di dettaglio, attraverso cui sono stati individuati gli attivi di rilevanza strategica nei settori energia, trasporti, comunicazioni, e negli altri settori rilevanti ex articolo 4 del Regolamento.
La potenziale applicabilità del golden power a operazioni che coinvolgono startup e Pmi innovative
Alla luce degli interventi normativi degli ultimi due anni sopra citati, l’ambito di applicazione della normativa golden power è stato dunque notevolmente esteso e potrebbe interessare operazioni che coinvolgono startup e Pmi innovative per due ordini di ragioni principali:
- fatto salvo quanto previsto in relazione alla notifica di operazioni di acquisizione da parte di soggetti extra-UE aventi a oggetto almeno il 10% del capitale sociale della società target sopra descritto, l’obbligo di notificare un’operazione ai sensi della disciplina golden power non dipende dal valore dell’operazione; pertanto, anche investimenti e acquisizioni low/mid market potrebbero dover essere notificati;
- alcuni tra i nuovi settori toccati dalla disciplina sono settori tipici in cui operano startup e Pmi innovative.
Quanto al secondo ordine di ragioni, si pensi per esempio al settore della salute, dove vige l’obbligo di notifica rispetto a società che operano nell’ambito delle “tecnologie digitali funzionali all’erogazione di servizi sanitari” e delle “tecnologie che permettono l’analisi dei dati e l’utilizzo delle conoscenze biologiche per la salute e la diagnostica, la prognostica, la terapia e il relativo follow-up”. Si pensi anche all’applicabilità del golden power rispetto alle attività che comportano il trattamento, l’archiviazione e l’accesso e controllo di dati e informazioni sensibili (tra cui il trattamento dati attraverso tecnologie che consentono la geolocalizzazione, tecnologie relative all’internet of things, tecnologie nel campo della distribuzione di servizi su richiesta di calcolo (server), archiviazione (database) e analisi (software), configurabili e disponibili da remoto (cloud computing), ecc.). Si rammenti inoltre che ai sensi della normativa golden power, ove ne ricorrano i presupposti, i dati personali sono considerati di rilevanza strategica qualora la loro quantità sia tale da ritenersi essenziale per il mantenimento delle funzioni vitali della società, della salute, della sicurezza e del benessere economico e sociale della popolazione, e della libertà e del pluralismo dei media, e comunque qualora siano riferibili a più di 300mila persone (una soglia relativamente bassa e facile da superare anche per società di piccole dimensioni). Infine, va considerata anche l’applicabilità della normativa sul golden power nei settori dell’intelligenza artificiale, della robotica, dei semiconduttori, della cibersicurezza, delle nanotecnologie e delle biotecnologie.
Conclusioni
Alla luce di quanto sopra (in particolare, dell’ampliamento dell’ambito soggettivo di applicazione stabilito dalla normativa emergenziale, nonché dell’ampio novero di settori toccati dagli ultimi interventi normativi), occorre sempre domandarsi se, a prescindere dal valore, un’operazione di investimento o di acquisizione che coinvolge una startup o una Pmi innovativa debba essere notificata o meno. Inoltre, considerando le gravi sanzioni applicabili in caso di omessa notifica (quando ne ricorrono i presupposti) è suggeribile adottare un approccio prudente e valutare, caso per caso, se effettuare la notifica anche laddove sussistano dei dubbi interpretativi (che, purtroppo, data la formulazione generica e discutibile in alcuni casi delle norme, sono molti) in merito alla sussistenza dei presupposti che rendono la notifica obbligatoria. (Photo by Francesco La Corte on Unsplash )
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